di Francesco Bochicchio
PREMESSA
Il dibattito sul “referendum” è aspro e dai toni forti. Il rischio è che così si smarrisca il merito della riforma.
Il Comitato del No ha meritoriamente inserito nel quesito i numeri degli articoli in modo da consentire ai cittadini di scendere dal piano delle “narrazioni” alla concretezza dell’oggetto della riforma della Costituzione che si sottopone ai cittadini stessi.
E così nelle presenti note ci si concentrerà sulle singole modifiche, in modo da trarre solo dopo l’analisi empirica le conclusioni: si anticipa –per correttezza nei confronti de lettore- che tali conclusioni sono completante negative e depongono nel senso di una profonda lacerazione all’ordine costituzionale apportata dalla modifica.
ESAME DELLA MODIFICA
Sul “Corriere della Sera” Antonio Polito si è soffermato sulla nuova versione del primo comma dell’art. 104 della Costituzione, che conferma l’autonomia e l’indipendenza della magistratura da ogni altro potere, per quanto riguarda sia i magistrati della carriera giudicante –giudici- sia i magistrati della funzione requirente –pubblici ministeri-, per mostrare l’infondatezza delle preoccupazioni espresse dagli oppositori alla modifica nel senso di una sottoposizione del pubblico ministero al Governo.
Ebbene, Polito si basa su una lettura parziale ed incompleta della modifica, travisando i termini esatti della questione.
Il primo punto, da cui parte la modifica, è la separazione delle carriere.
La distinzione tra magistrati giudicanti (giudici) e magistrati requirenti (pubblici ministeri) –sempre art. 104, I comma, così come modificato- si riverbera ora sulle carriere, creando una distinzione non più solo di funzioni ma anche di organi.
La pubblica accusa viene espunta dalla giustizia diventando privo di consistenza intrinseca.
Se essa è distinta dai giudici, è ovvio che la giustizia non è più la sua ragion d’essere.
La natura pubblica dell’accusa invece è giustificata proprio dalla sua finalizzazione alla ricerca della verità senza condizionamenti di parte: non deve perseguire l’accusa ad ogni costo, ma solo ove conforme a Giustizia, senza insistere sull’accusa stessa ove infondata.
Pertanto, si crea una situazione contraddittoria, da cui deriva una pubblica accusa priva di ragion d’essere.
E’ ovvio che la pubblica accusa deve cercare tale ragione da qualche parte estranea alla giustizia: chissà dove!
L’attrazione della pubblica accusa verso il Governo è inevitabile, in quanto la ragion d’essere che può trovare con la separazione è necessariamente estranea alla giustizia.
La lettura di Polito è smentita “per tabulas”.
Per concludere sul primo punto, è pacifico l’indebolimento della figura della pubblica accusa: il distacco dai giudici la rende di fatto subordinata al Governo.
Il secondo punto è la sostituzione del Consiglio superiore della magistratura con due distinti Consigli superiori, uno della magistratura della magistratura giudicante ed un altro della magistratura requirente (nuova versione dell’art. 104, II comma e segg.), cui si aggiunge l’Alta Corte disciplinare di entrambe le magistrature (art. 105, II comma e segg., nuova versione).
Ai due Consigli superiori sono assegnati le assunzioni, le assegnazioni, i trasferimenti e le promozioni nei riguardi delle due figure di magistrati (artt. 105, I comma) e sono sottratti i provvedimenti disciplinari, affidati all’Alta Corte (art. 105, II comma e segg.) Una siffatta parcellizzazione dei compiti indebolisce ciascuno dei tre organi.
Il Consiglio superiore della magistratura, quando era unitario, era un organo di garanzia costituzionale, ora evidentemente assente.
In conclusione, sul secondo punto, tutta la magistratura è indebolita, con la scomparsa di un organo di garanzia costituzionale, sostituito da tre organi dai compiti parcellizzati e ridotti al ruolo di uffici meramente burocratici.
Sul terzo punto, la composizione dei due Consigli superiori è rimasta come, per il passato, con il Presidente della Repubblica, il primo Presidente ed il procuratore generale della Corte di Cassazione, due terzi a cura dei magistrati ed un terzo a cura del Parlamento, per quelli a cura dei magistrati estratti a sorte e per quelli a cura del Parlamento estratti sì a sorte ma nell’ambito di un elenco compilato dal Parlamento stesso.
L’Alta Corte è composta di quindi componenti, di cui tre nominati dal Presidente della Repubblica e gli altri dodici con scelta di tre quarti dai magistrati e ed un quarto dal Parlamento, il tutto con le modalità di cui sopra.
Con il sorteggio la rappresentatività dei due Consigli e dell’Alta Corte tra i magistrati è rimessa alla sorte: in sintesi, essi non sono più rappresentativi della categoria.
I Consigli superiori e l’Alta Corte diventano organo burocratici, non più né rappresentativi, né di garanzia
CONCLUSIONI SUL CONTENUTO DELLA MODIFICA
In definitiva, la modifica indebolisce la magistratura tutta, dividendola artificiosamente e dividendo il Consiglio superiore della magistratura in tre, in modo che nessuno dei tre possa solo tentare di assolvere al ruolo di organo costituzionale di garanzia che prima aveva il Consiglio superiore unitario.
Il Ministro della Giustizia, che apparentemente non vede accrescere i suoi poteri (art.110), in realtà, trovandosi tre Consigli, separati ed indeboliti, avrà invece quel ruolo chiave nell’Ordinamento giurisdizionale che prima non aveva e potrà condizionare i magistrati ed addirittura incidere sull’esercizio della giurisdizione, privando la magistratura di quell’autonomia e di quell’indipendenza che pur in teoria e nominalmente –e per l’appunto solo in teoria e nominalmente- le appartengono ancora.
La separazione dei poteri salta, alterando l’assetto costituzionale e realizzando una concentrazione di poteri che è l’anticamera dell’autoritarismo.
In tale contesto, assolutamente preoccupante, la figura del pubblico ministero viene resa atipica ed anomala ed esposta così, in termini di fatto, ad un controllo governativo diretto
A questo punto, parlare di intenzioni del Governo e della maggioranza di sottoporre il pubblico ministero al proprio controllo è superfluo.
Le condizioni per tale passaggio sono già state realizzate con la riforma.
La riforma è pessima: seppelliamola con una valanga di “No”.
IL VERO DISEGNO DEL GOVERNO E DELLA MAGGIORANZA: LA POSTA IN GIOCO ULTERIORE
Dopo l’analisi tecnica, di per sé esaustiva, si può fare un’analisi sull’importanza del “referendum” che trascende l’aspetto tecnico, pur esso fondamentale ed esaustivo.
Dichiarazioni di primari esponenti del Governo lasciano intendere chiaramente che non ci si ferma qui e si vuole intendere molto avanti.
Un disegno di legge precedente aveva altre modifiche –non approvate con la riforma sottoposta al “referendum”- che è bene menzionare.
Un punto, precedente ancora alla separazione delle carriere tra giudici e pubblici ministeri, è che, mentre la versione dell’art. 104 sia precedente sia quella di cui alla riforma dispone che “La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere”, invece la modifica non approvata prevedeva che “I giudici costituiscono un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere e sono soggetti soltanto alla legge”.
Mentre con la versione precedente e non modificata è la magistratura, nel complesso, a costituire un ordine autonomo ed indipendente da ogni altro potere, con la modifica non approvata tale qualità era posta in capo soltanto ai singoli giudici.
Si sarebbe persa la natura unitaria della magistratura –fosse solo quella giudicante e non anche quella inquirente, in seguito alla separazione delle carriere- e così si sarebbe indebolita in modo enorme la stessa magistratura.
Ma non solo: mentre i singoli giudici avrebbero costituito un vero e proprio Ordine, che ne sarebbe stato dei pubblici ministeri, al di là dell’autonomia e dell’indipendenza fissata formalmente dall’art. 104, II comma, e recepita dalla riforma?
Ebbene, la stessa modifica proposta del secondo comma lo definiva come “ufficio” (definizione ripresa anche in altre norme, ma non nella riforma).
In conclusione, su tale aspetto: la magistratura giudicante sarebbe stata indebolita fortemente, perdendo ogni ruolo unitario, senza il quale la sua natura di Ordine sarebbe rimasta sulla carta privo di consistenza –un Ordine spezzato in tante persone sarebbe una “contradictio in terminis”-, mentre il pubblico ministero avrebbe costituito una figura di secondo piano, quale mero (ufficio, vale a dire) pubblico funzionario, non partecipante ad alcun Ordine, neppure solo formalmente.
Si sarebbe trattato di una conclusione assolutamente dirompente: in quanto da un lato avrebbe rilevato solo il singolo giudice e non la magistratura nel suo complesso, mentre dall’altro il pubblico ministero avrebbe costituito una figura del tutto secondaria.
L’autonomia e l’indipendenza del pubblico ministero si sarebbero rivelate meramente nominali.
Tale modifica non è passata.
Essa rientra nell’intenzione dell’attuale Governo e dell’attuale maggioranza.
Ma la prima parte, sulla qualifica come Ordine in capo ai singoli magistrati e non all’intera magistratura, è realizzata nei fatti con la perdita del ruolo di organo di garanzia costituzionale da parte dei Consigli superiori e dell’Alta Corte.
La seconda parte sul rendere il pubblico ministero una figura di secondo piano è già realizzata con la riforma.
Inoltre, la modifica non approvata prevedeva che la ripartizione dei Consigli superiori fosse per metà tra quelli scelti dai magistrati e per metà quelli scelti dal Parlamento, eliminando l’attuale predominanza di quelli scelti dai magistrati.
Tale scelta, al momento indigesta, sarà ritentata pressoché sicuramente in caso di vittoria del Sì al “referendum”.
Come ulteriore modifica non approvata, all’art. 105 si prevedeva che i Consigli superiori non potevano adottare atti di indirizzo politico, né esercitare altre funzioni diverse da quelle previste dalla Costituzione.
La seconda parte era ridondante, mentre la prima, nell’apparente ovvietà, in quanto l’indirizzo politico spetta esclusivamente a Parlamento e Governo, di fatto intendeva escludere ogni ruolo di difesa della magistratura da invadenze di altri Organi: ciò come illecitamente operato da Cossiga, quale Presidente della Repubblica, quando vietò al Consiglio superiore -1985-1986- di difendere alcuni giudici insultati da Craxi Capo del Governo, e tali poteri spettavano certamente al CSM quale organo di garanzia costituzionale.
La mancata approvazione di tale modifica è quindi irrilevante, in quanto, con la perdita di tale ruolo, il divieto viene introdotto surrettiziamente.
Stesso discorso riguarda la modifica apportata all’art. 105 e non approvata con il conferimento al Ministero della Giustizia del potere ulteriore di riferire annualmente alle Camere sull’esercizio dell’azione penale e sull’uso dei mezzi di indagine.
In tal modo si sarebbe conferito al Parlamento, su impulso del Ministro, il potere di sindacare l’esercizio della funzione giudiziaria, in’ottica di inammissibile invadenza.
Tale potere può essere esercitato surrettiziamente visto l’enorme incremento di fatto del poteri del Ministro.
Altra modifica, veramente fondamentale, non approvata, sarebbe stata quella all’art. 109 della Costituzione che prevede che l’autorità giudiziaria dispone direttamente della polizia giudiziaria.
Con la modifica sarebbe stato eliminato il termine “direttamente” e poi sarebbe stata rimessa la disciplina delle modalità alla legge.
Sarebbe stata una modifica dirompente.
Con l’attuale norma la polizia giudiziaria dipende funzionalmente dal giudice e dal pubblico ministero e gerarchicamente dai propri responsabili. La dipendenza dall’autorità giudiziaria è diretta senza alcun potere di mediazione dei responsabili gerarchici della stessa polizia giudiziaria
Con la modifica da un lato la dipendenza sarebbe potuta essere esercitata -esclusivamente- per il tramite dei responsabili e dall’altro con la legge si sarebbero potute fissare modalità ancora più limitative a danno dei magistrati.
Dall’attuale situazione, pur non priva di profili delicati, visto che la polizia giudiziaria ha “due padroni”, si sarebbe passati ad un ruolo dominante del Ministero dell’Interno.
In tal modo, il pubblico ministero avrebbe potuto condurre le indagini solo sotto la direzione del Ministero dell’Interno.
E’ ovvio che la mancata approvazione è solo temporanea, in quanto non si è ritenuto di forzare la situazione ora, mentre, se vince il Si al “referendum”, allora si ritenterebbe, con un’opposizione resa debole.
Interventi legislativi senza modifica costituzionale avrebbero uno spazio d’azione molto minore, ma il nuovo clima potrebbe dare lo spazio a forzature e la Corte Costituzionale sarebbe tenuta a decidere tra i principi da un lato e dall’altro la situazione modificata.
Altra modifica –fondamentale- non approvata è quella all’art. 112 che prevede l’obbligatorietà dell’azione penale da parte del pubblico ministero: con la modifica si disponeva che ciò sarebbe dovuto avvenire secondo i criteri stabiliti dalla legge.
E’ ovvio che l’obbligatorietà attuale dell’azione penale non elimina la discrezionalità del pubblico ministero in presenza di un’ipertrofia di reati, la quale discrezionalità viene esercitata secondo la gravità dei reati.
Se la modifica fosse stata approvata, la scelta della gravità sarebbe spettata alla legge, con valutazione politica della gravità stessa, accantonando i reati compiuti dai potenti.
L’incostituzionalità di tale legge, pur evidente, si sarebbe scontrata con la circostanza che –in termini di impostazione generale del diritto penale- la previsione legislativa dei reati è difficilmente suscettibile di controllo costituzionale. In altri termini, l’introduzione di una fattispecie di fatto quale reato è suscettibile di controllo costituzionale, mentre la mancata introduzione non lo è – e si tratta di una situazione del tutto discutibile-.
Ora, con la mancata approvazione, tale intervento è precluso, ma da un lato la modifica costituzionale sarà ritentata e dall’altro leggi ordinarie saranno di sicuro emanate, con profili di incostituzionalità evidenti ma non automatici da far scattare.
Come ulteriore modifica non approvata si intendeva introdurre all’art. 111, che prevede il giusto processo, la circostanza che per le sentenze di condanna è sempre ammesso l’appello salvo che la legge disponga diversamente in relazione alla natura del reato, delle pene e della decisione, mentre per le sentenze di proscioglimento l’appello è possibile solo nei casi previsti dalla legge.
E’ una doppia modifica a dir poco aberrante.
La prima rimette alla legge la possibilità di sentenze di condanna non appellabili, con facoltà persecutorie –a danno di categorie sgradite- inammissibili.
Sarebbe sempre possibile il ricorso per Cassazione, ma con abbassamento delle tutele sul fatto.
La seconda rende eccezionale l’appello delle sentenze di proscioglimento, con l’accusa che si deve fermare al primo grado.
Si tutelano così i potenti che hanno maggiori possibilità, con i migliori avvocati, di vincere in primo grado.
La seconda modifica potrà essere proposta per legge ordinaria, mentre sulla prima vi sarebbero i dubbi generali già visti precedentemente.
Ultima modifica non approvata è costituita dall’introduzione dell’art. 113-bis che equiparava la responsabilità civile diretta dei magistrati –con la responsabilità oggettiva dello Stato, cui sarebbe ovviamente spetta la facoltà di regresso- a quella degli altri dirigenti e funzionari dello Stato, con rimessione alla legge dell’espressa disciplina della responsabilità civile per i casi di ingiusta detenzione e di altra indebita limitazione della libertà personale.
Ora la responsabilità civile dei magistrati è prevista dalla legge generale ed è limitata alla colpa grave.
Con la modifica costituzionale si sarebbe aperta la strada anche alla responsabilità per colpa lieve, il che è dirompente, vista la complessità dell’attività dei magistrati. E proprio alla luce della complessità già l’estensione della responsabilità oltre il dolo, è criticabile, almeno in via generale.
E’ ovvio che il risarcimento è in funzione del danno, che è maggiore per i potenti.
Si intende intimidire i magistrati dissuadendoli dall’assumere Provvedimenti contro i potenti.
Si aspira ad una giustizia “di classe” anti-egualitaria.
Ciò invece di introdurre strumenti di rimedio contro provvedimenti temporanei di restrizione della libertà –come avrebbedovuto essere il ricorso al Tribunale della libertà-, ed invece di rimuovere gli ostacoli all’efficienza ed alla celerità della Giustizia.
Con il Si al “referendum” si creerebbero le condizioni per raggiungere lo stesso risultato con legge ordinaria, visto che la materia non è attualmente regolata dalla Costituzione, fermi restando i profili di incostituzionalità.
CONCLUSIONI SULLA POSTA IN GIOCO NEL “REFERENDUM”
Come visto, la modica costituzionale oggetto del “referendum” è totalmente negativa, in quanto, separa artificiosamente giudici e pubblici ministeri, indebolisce i primi e priva i secondi di una ragion d’essere per l’autonomia, creando le condizioni di fatto per la loro sottoposizione al Governo
E l’indebolimento dell’intera magistratura rende possibile il suo condizionamento da parte del Governo.
La strada per il venir meno dell’autonomia e dell’indipendenza dell’intera magistratura sarebbe preparata, inficiando la separazione dei poteri e gettando le basi di una forma di governo autoritaria.
E’ una modifica costituzionale che inficia i principi fondamentali della Costituzionale ed è illecita costituzionalmente: secondo un’autorevole elaborazione, dovuta a Franco Modugno, già -fino a pochissimo tempo fa- Giudice Costituzionale, l’incostituzionalità vale anche per leggi costituzionali e per articoli della Costituzione in contrasto con i principi fondamentali della Costituzione stessa.
L’analisi tecnico-giuridica conduce a votare, senza dubbio alcuno, No al “referendum”. La riforma della Costituzione proposta è addirittura di gran lunga peggiore di quello che possa apparire
Ma non ci può esimere da una valutazione della vera intenzione del Governo e della maggioranza.
Dietro questa riforma vi è –in via obiettiva e testuale- un disegno dell’attuale Governo e dell’attuale maggioranza di natura eversiva: rendere l’azione penale soggetta alla polizia ed al Ministero dell’Interno, in modo da realizzare il passaggio da uno Stato di diritto ad uno di polizia.
Tale disegno prevede anche l’introduzione di strumenti per rendere estremamente difficoltosi azioni penali e Provvedimenti civili e penali nei confronti dei potenti e verrebbero le garanzie a favore degli altri cittadini.
Alcune di queste misure potrebbero essere introdotte a mezzo di legislazione ordinaria, mentre altre richiederebbero una nuova modifica costituzionale.
Il vero è che vittoria del Sì alla Costituzione costituirebbe solo un primo basso per la distruzione della Giustizia: con la pretesa -del tutto insincera- del garantismo –questo sì, ma quello e non quella della riforma, sacrosanto e da valorizzare, promuovere ed intensificare e su ciò occorre impegnarsi sempre di più- si intende assicurare l’impunità ai potenti e privare di ogni garanzia gli altri cittadini ed in particolare i soggetti sgraditi.
Antonio Polito –che non riesce in alcun modo a trattenere il suo entusiasmo per la riforma- ha affermato, solennemente ed espressamente sul “Corriere della Sera” del 26 febbraio, che in caso di vittoria del Sì verrebbe meno la pretesa della sinistra di legare la Costituzione a sé e di impedire ogni modifica costituzionale a sé sgradita. Si aprirebbe la strada per modiche radicali all’impianto costituzionale.
Senza entrare nel merito di letture –azzardate- della nostra storia costituzionale, è evidente che la destra, con il consenso entusiastico di gran parte dei settori moderati-, intende mettere in discussione il superbo costituzionalismo sotteso alla nostra Costituzione –senza enfasi, la più bella al mondo- che si basa sulla sovranità popolare, vale a dire appartenente al popolo e non ad altri, e che viene esercitata dagli organi delegati solo per conto del popolo e nelle forme e nei limiti costituzionali, senza concentrazione di poteri e nel rispetto del pluralismo (art 1), e senza natura offensiva a livello internazionale (art. 11).
Ma non solo: con l’inficiare il costituzionalismo e l’impianto dello Stato, si vuole disattivare anche la parte della Costituzione relativa ai diritti di libertà ed ai profili di socialità, entrambi a livello altissimo.
Con il no possiamo –ed anzi dobbiamo- bocciare una riforma costituzionale e indegna, e così anche bloccare sul nascere il tentativo di un’alterazione della nostra forma di governo nel senso di un vero e proprio autoritarismo.
